Beneficiul corporativ în garanțiile acordate de subsidiare societății mamă
Ne-am confruntat adesea cu situații în care societățile mamă străine solicită subsidiarelor acestora aflate pe teritoriul României să acorde garanții pentru tranzacțiile bancare ale societății mamă și să încheie contracte de garanție corespunzătoare asupra activelor lor în conformitate cu legea română, așa numite garanții upstream.
Context juridic și consecințe
Conform legislației române (articolul 1 din legea nr.31/1990 privind societățile comerciale), scopul societății cu răspundere limitată este de a obține profit. Consecințele juridice ale încălcării acestei reguli ar putea consta în invalidarea garanției și atragerea răspunderii asociaților și/sau a administratorilor - (i) atragerea răspunderii lor civile (ii) atragerea răspunderii pentru insolvența subsidiarei, dacă este cazul, (iii) precum și, în anumite condiții, atragerea răspunderii penale.
Principii pentru determinarea beneficiului corporativ
În practică, sunt recunoscute două principii generale în vederea stabilirii beneficiului corporativ pentru societăți:
- proporționalitatea dintre valoarea garanției acordate și beneficiul obținut în schimb;
- evaluarea beneficiului în mod distinct pentru subsidiară, deoarece garanțiile si beneficiile aferente cuantificate la nivel de grup nu sunt reglementate de către legislația română.
Dispozițiile legale nu prevăd criterii pentru evaluarea beneficiului corporativ obținut pentru filială dintr-o tranzacție și, prin urmare, evaluarea se va face de la caz la caz de către instanța de judecată, în cazul în care o parte interesată contestă beneficiul corporativ obținut.
Cuantificarea beneficiilor
Este de necontestat faptul că la nivel de grup există sinergii care creează valoare adăugată și reprezintă beneficii indirecte pentru filiala din România. Acestea ar putea include bonitatea companiei-mamă care se extinde și asupra subsidiarei, accesul subsidiarei la clienții și know-how-ul grupului, condiții preferențiale de finanțare și contractare, acces la servicii la nivel de grup, tehnologie, marketing etc. Având în vedere că nu există criterii stabilite pentru determinarea valorii acestora, este dificilă cuantificarea unor astfel de beneficii și stabilirea unei legături directe cu garanția acordată. Pe de altă parte, un beneficiu direct implică faptul că subsidiara va încasa direct tranșe din împrumutul bancar. Datorită naturii lor, beneficiile indirecte trebuie să fie foarte bine documentate pentru a fi recunoscute de către instanța de judecată, deoarece instanțele din România tind să recunoască doar beneficiile obținute în mod direct.
Concluzie
În absența unei definiții legale clare, a unor criterii și a unei jurisprudențe relevante, stabilirea existenței și întinderii beneficiului corporativ nu este o sarcină ușoară. Abordarea sigură ar consta în luarea în calcul doar a sumelor obținute direct de către subsidiară din creditul bancar (beneficiul direct). Cu toate acestea, acest mod de calcul nu ar reflecta întreg beneficiul comercial obținut de subsidiară. În acest caz, în funcție de contextul tranzacției, ar putea fi luate în considerare și documentate beneficii suplimentare sub forma beneficiilor indirecte. Din păcate, nu există o procedură predefinită în România pentru parcurgerea acestei probleme. Pentru ca un beneficiu corporativ să fie generat în mod valabil, este necesar ca și constituitorul garanției să beneficieze independent de creditul bancar acordat, în cuantumul garanției acordate. Modul de implementare al acestui principiu rămâne însă, la aprecierea constituitorului garanției și a grupului din care face parte.